Por Jonathan Guerra Bohórquez
Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas
El concepto de los “delitos de cuello blanco”[1] es relativamente reciente. Este transformó la percepción de la criminalidad, impactando la política criminal de los Estados. Desde entonces, los legisladores han centrado su atención en los delitos financieros, tributarios y de corrupción privada, entre otros.
Un ejemplo de esta tendencia se encuentra en Colombia con la Ley 1819 de 2016, mediante la cual se incorporó al Código Penal el delito de “Omisión del agente retenedor o recaudador”[2]. Esta figura penal busca sancionar a la persona natural que, en nombre propio o en representación de una persona jurídica, omite el pago de sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, impuesto sobre las ventas (IVA) o impuesto nacional al consumo.
Lo que resulta llamativo, es que este delito permite perseguir a las personas naturales responsables detrás de las personas jurídicas, lo que representa un enfoque innovador en un país donde las personas jurídicas aún no tienen responsabilidad penal directa.
¿Qué puedo hacer si estoy siendo investigado por este delito?
La norma contempla alternativas para quienes se vean inmersos en un proceso penal por este delito. El agente retenedor o autorretenedor puede optar por:
Pagar o compensar las sumas adeudadas.
Celebrar un acuerdo de pago, lo que suspenderá el proceso penal.
Una vez cumplido el pago, se podrán utilizar los mecanismos previstos en la normativa para lograr la terminación anticipada del proceso penal.
Adicionalmente, en virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional[3], las personas naturales o jurídicas que se encuentren en procesos como concordatos, liquidaciones forzosas administrativas, tomas de posesión por parte de la Superintendencia Financiera o acuerdos de reestructuración, relacionados con hechos ocurridos antes del 29 de diciembre de 2016, podrán extinguir la acción penal bajo el principio de favorabilidad.
Aspectos clave del delito.
En nuestra experiencia como litigantes, consideramos fundamental resaltar dos puntos que nos proporcionarían elementos importantes para defender a quien se encuentre presuntamente incurso en este delito
Condición de percibir las sumas retenidas:
La obligación de consignar está condicionada a que las sumas debidas hayan sido efectivamente percibidas por el sujeto activo. Por ejemplo, si se reportó un IVA que no fue recaudado, no se configura el delito. Esto se debe a que los delitos de omisión, como este, requieren que el sujeto activo haya tenido la posibilidad real de cumplir con la obligación omitida.[4]
Responsabilidad del representante legal:
En casos donde el representante legal es un “nombramiento de papel” y no ejerce efectivamente funciones de administración, la Corte Suprema de Justicia[5] ha establecido que, aunque el representante legal puede ser responsable, su responsabilidad depende de una actuación directa. Si la administración efectiva de la sociedad está en manos de otra persona, como un socio, se puede argumentar la ausencia de acción del representante legal y buscar una absolución.
Este delito refleja un avance significativo en la persecución de la criminalidad económica y tributaria, pero también exige una comprensión detallada para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa.
[1] White Collar Criminality, Edwin Sutherland. 1940.
[2] Código Penal Colombiano, artículo 402.
[3] Corte Constitucional, Sentencia C-137 de 2023.
[4] Delitos Tributarios. Editorial Legis. Segunda Edisión. 2023.
[5] Corte Suprema de Justicia, RAD. 38638. 18 de abril de 2012.
Commentaires