Por: José Miguel Toro Saldaña
Abogado de la Universidad del Rosario y especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional
En el marco de la Pandemia ocasionada por el virus respiratorio del COVID-19 y la consecuente afectación en las actividades cotidianas, el Gobierno Nacional tomó una serie de medidas tan inciertas, como la situación en sí misma, para hacer frente al rompimiento del ritmo de vida que se traía antes del mes de marzo de 2020.
Una de las tantas situaciones que se trató de regular dada la emergencia sanitaria, y que por definición implica aglomeración de personas, son las asambleas de las diferentes personas jurídicas que como está previsto legalmente, tenían que realizarse antes del 31 de marzo.
Los administradores y órganos de gobierno de las diferentes personas jurídicas, entre ellas las copropiedades, con gran desconcierto se enfrentaron, no solo a una situación nueva, sino también a un cambio normativo en materia de asambleas; los más precavidos, acudieron al consejo de expertos profesionales y otros por diferentes circunstancias trataron de hacer lo mejor en la medida en que sus presupuestos se los permitían, la situación es especialmente difícil si se tiene en cuenta que todos los que no habían celebrado sus asambleas, necesitaban examinar la situación del ente, efectuar nombramientos, obtener la aprobación de las cuentas, realizar contrataciones y lo aún más apremiante, obtener la aprobación del presupuesto.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional expidió tres decretos en relación con el tema de asambleas aplicables a propiedades horizontales (P.H.): el 398 del 13 de marzo de 2020, el 434 del 19 de marzo de 2020 y el 579 del 15 de abril de 2020; los dos primeros especialmente conocidos por quienes se especializan en asuntos de derecho corporativo, derecho de la empresa, derecho comercial, societario o derecho cooperativo por citar solo algunos ejemplos, y el último, más utilizado por quienes han tenido que manejar situaciones en torno a la negociación o terminación de contratos de arrendamiento y P.H.
Sin la pretensión de hacer un análisis exhaustivo de los tres decretos, expongo algunos de los elementos más importantes de cada uno de ellos en relación con asambleas ordinarias de copropietarios de las P.H.:
Decreto 398 del 13 de marzo de 2020
- Reglamentó parcialmente el artículo 19 de la ley 222 de 1995, al permitir que se celebren reuniones no presenciales sin la necesidad del requisito de universalidad (quórum del 100%)
- Estableció la obligación de informar a quienes conformen la asamblea de copropietarios, los mecanismos tecnológicos que se usarán para llevar a cabo la reunión.
- Extendió sus efectos y reglas a todas las personas jurídicas sin excepción, lo que incluye a las P.H.
Decreto 434 del 19 de marzo de 2020
- Estableció un plazo especial para la celebración de las reuniones extraordinarias “…hasta dentro del mes siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria declarada en el territorio nacional”
- Estableció que la reunión por derecho propio puede llevarse a cabo el día hábil siguiente al mes en que finalice la emergencia
- Extendió sus efectos y reglas a todas las personas jurídicas sin excepción, lo que incluye P.H.
Con estos dos decretos existía una relativa claridad, en cuanto a que: (i) las asambleas no presenciales ya no requerían de universalidad; (ii) se ampliaba el término para su realización hasta dentro del mes siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria y (iii) que estas normas eran aplicables a las P.H., sin embargo, semanas después de proferido el decreto 434, sin haberle dado espacio a los órganos de administración de las copropiedades para prepararse financiera y logísticamente, se expidió el decreto 579 que regula una gran variedad de temas; sin embargo y por ser el objeto de este artículo, solo me referiré a las modificaciones en torno a la celebración de asambleas ordinarias de copropietarios
Decreto 579 del 15 de abril de 2020
- Restringe la celebración de asambleas virtuales hasta antes del 30 de junio de 2020
- Establece que se pueden celebrar de manera presencial, a más tardar dentro del mes calendario siguiente a la finalización de la emergencia económica, social y ecológica (la cual finalizó el 05 de junio de 2020)
- Establece la prohibición de imponer sanciones por no asistir a la asamblea que se realice antes del 30 de junio de 2020
Saltan a la vista varios interrogantes como:
¿Cuál es la norma aplicable? ¿Qué pasa si finalizado el plazo dado por el decreto, esto es, el 30 de junio de 2020 y pasado un mes desde la finalización de la emergencia económica, social y ecológica (30 de julio de 2020), no se ha realizado la asamblea?
Si los decretos 398 y 434 no eran aplicables a copropiedades, ¿Qué sucede con las asambleas que se realizaron virtualmente después de su expedición (13/03/2020) y la expedición del decreto 579 de 15 de abril de 2020?
¿Cómo puede realizarse una asamblea presencial o por derecho propio estando prohibida la aglomeración de personas?
¿Continúa vigente la modificación introducida en torno a las reuniones no presenciales o regresamos al requisito de universalidad establecido en la ley 675 de 2001?
Algunos abogados han adoptado la tesis según la cual, de ninguna manera son aplicables los decretos 398 y 434 para las asambleas de las P.H. argumentando que el 579 es posterior y especial para copropiedades; que el 398 no es un decreto legislativo y en este sentido, por jerarquía no puede modificar una ley y por último que dicho decreto no aplica a las propiedades horizontales por la autoridad que lo expidió, a saber, el Ministerio de Comercio.
Aunque estos argumentos son válidos, han tenido, por quienes consideran que los decretos 398 y 434 sí son aplicables a las P.H., la siguiente respuesta:
Frente al argumento de posterioridad y especialidad, se ha dicho que no es menos cierto que también existen los criterios de aplicación analógica ante los vacíos y este decreto 579 sí dejó vacíos y dudas como se ha explicado. En cuanto a que el 398 no es un decreto legislativo, lo cual es cierto, precisamente su objeto fue modificar dos normas con rango de ley (ley 222/95 y decreto legislativo 019 de 2012), y aunque no se podía hacer como un decreto ordinario, un gran sector de expertos constitucionalistas ha solicitado a la Corte Constitucional asumir el control de decretos similares por considerarlos materialmente legislativos. Por último, en cuanto a la no extensión de los efectos de estos decretos a las PH, aunque no estemos de acuerdo con la forma o contenido de su expedición, y además de que estos actos están revestidos de la presunción de legalidad, es claro que no pueden dejarse en el limbo jurídico las asambleas realizadas virtualmente sin universalidad entre el 13/03/2020 y el 15/04/2020. Es importante mencionar, además, que no pueden dejarse de lado dos principios de interpretación jurídica según los cuales (i) donde la ley no distingue no le es dado al intérprete hacerlo y (ii) cuando la disposición legal sea clara, no es permitido al intérprete desatender su tenor literal.
Concluyendo, una y otra posición cuentan con argumentos válidos y ninguno puede ser desechado de plano, por el contrario, el tema debe ser discutido en todos los sectores a quienes atañe, debiendo evidenciarse sus debilidades pero también sus fortalezas, atendiendo a dos hechos notorios: la emergencia sanitaria o las normas de orden público de cada ente territorial. La realidad también tiene que ser parte del debate.
Así las cosas, considero que la respuesta adecuada desde el realismo jurídico sería la de que, no se puede estar en ninguno de estos dos extremos y que más allá de las discusiones académicas y jurídicas que se puedan dar en torno al tema, en la práctica existen escenarios de riesgo en cuanto a la forma en que se lleguen a realizar las asambleas y por ende frente a las pretensiones de nulidad en las acciones de impugnación de actas de asamblea, que seguramente vendrán y encontrarán en estas posiciones divergentes un argumento ya sea de ataque o de defensa en un eventual pleito.
En otras palabras, corresponderá a los jueces con ocasión de eventuales procesos y atendiendo principalmente a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, dar respuesta a los casos concretos. Por lo pronto, lo aconsejable es buscar asesoría para analizar cada situación particular, en procura de disminuir los escenarios de riesgo.
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